莆田要账公司阐述建工司法解释43条中“发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任”的举证责任梳理

莆田要账公司来源：功承瀛泰律师事务所

最高人民法院于2004年10月26日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院于2020年12月25日发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释”），第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述条款虽存在变化，但对于由实际施工人还是发包人就发包人是否存在欠付工程款进行举证，以及举证至何程度，均未予以明确，司法实践中法院对举证责任的认定各不相同。故笔者梳理如下，以供参考。

法律及司法文件规定

（一）法律层面举证规则规定

“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条规定：

“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。

“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。

“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”

（二）司法层面举证规则规定

根据重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：

“19.实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？

答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证明责任。

实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。

发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。”

“22.实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”

“23.实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。

如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

24.承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。”

“6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？

发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。”

“13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。

建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”

“19.违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”

“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”

司法实践

（一）部分法院认为，根据“谁主张谁举证”，应当由实际施工人举证发包人存在欠付工程款。如实际施工人未提交证据证明，则法院予以驳回。

【案例01】杨某、王某辉建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申1*3号

【法院裁判认为】截止目前，春某公司并未与开某公司或者胡某飞进行结算；杨**、王某辉也未提交证据证明春某公司欠付工程价款的具体数额。因春某公司是否欠付工程价款及具体数额不明确，故二审法院认定一审判决春某公司在欠付工程款范围内对胡某飞承担清偿责任没有事实依据，并无不当。杨**、王某辉再审申请中提交的证据不能证明春源公司欠付工程价款及具体数额，故杨**、王某辉要求春某公司在欠付工程款范围内承担责任的再审理由不能成立。

【案例02】王某如、韩某军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2019）最高法民终*2号

【法院裁判认为】本案中，因榆某建管处与驻某店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆某建管处在多少金额范围内承担向王某如、韩某军支付工程款的条件。王某如、韩某军对榆某建管处与驻某店公路公司之间尚未结算不持异议，王某如、韩某军亦未举证证明榆某建管处欠付驻某店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆某建管处在本案中承担责任，并无不当。

（二）部分法院认为，因实际施工人并未介入发包人与转包人、违法分包人之间的工程承包及付款，故无法要求实际施工人进行举证，需由发包人举证。

1、其中，部分法院认为，发包人只需初步举证发包人与转包人、违法分包人未结算，法院即可驳回实际施工人请求。

【案例03】四川黄某台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄某台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，最高人民法院，（2021）最高法民终3*9号

【法院裁判认为】本案中，案涉时代广场并未完工，中某源公司与黄某台公司亦未进行结算，仅能确定黄某台公司、黄某台青海分公司欠付李某军、崔某良工程款的事实。中某源公司是否欠付黄某台公司、黄某台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李某军、崔某良向中某源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李某军、崔某良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

【案例04】河南鼎某建筑安装有限公司、华中国某电力集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申61*6号

【法院裁判认为】河南鼎某公司主张依据司法鉴定机构对案涉工程的造价鉴定和结算比例，可推断出某区国有资产公司欠付华中国某公司的工程款数额，但某区国有资产公司与华中国某公司之间尚未进行结算，在本案二审审理过程中，区国有资产公司与华中国某公司均明确表示某区国有资产公司已经按照双方之间合同约定支付了进度款，故某区国有资产公司是否欠付华中国某公司工程款及欠付多少尚无法确定。同时，二审判决已载明待某区国有资产公司与华中国某公司实际结算后，如存在港区国有资产公司欠付的情形，河南鼎某公司可另行主张权利。故河南鼎某公司该点申请再审的理由不能成立。

【案例05】李某寿、四川省南江县朝某开发建设有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申4*30号

【法院裁判认为】但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判决时，南某土储中心与朝某公司并未就案涉工程进行结算，南某土储中心所欠朝某公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决南某土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。

2、其中，部分法院认为，发包人举证发包人与转包人、违法分包人未结算，发包人需举证已支付工程款超过合同约定应付工程款，法院即可驳回实际施工人请求。

【案例06】延安市宝塔区四某煤炭有限责任公司、郭某龙等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书，最高人民法院，最高法民申59*6号

【法院裁判认为】一、二审审理中，四某煤炭公司未举证证明其已支付工程款，依法应当对欠付的工程款7万元承担责任。四某煤炭公司该项再审理由不能成立，本院予以驳回。

对于发包人已支付工程款超出合同约定应付工程款的查明，司法实践中存在如下情形：

（1）实际施工人与转包人、违法分包人之间的工程量在诉讼中已通过鉴定程序确定，因发包人已参与诉讼且对鉴定提出意见，故法院可计算出就实际施工人的已完成的工程量对应发包人应当支付转包人、违法分包人的款项，结合发包人举证已支付转包人、违法分包人的款项，即可确认发包人是否承担责任。

【案例07】罗某雄、贵州钢某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，最高人民法院，（2021）最高法民终3*4号

【法院裁判认为】如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案罗某雄有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢某公司要求其支付工程款。钢某公司应该支付给罗某雄工程款为92788125.27元，其已经支付给罗某雄60152900.55元，尚欠32635224.72元（92788125.27元-60152900.55元）。遵义开某公司作为发包人其对于罗某雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开某公司在钢某公司欠付罗某雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）遵义开某公司就罗某雄施工部分是否欠付钢建公司工程款的金额

根据案涉《建设工程施工合同》“25.补充条款”约定，“25.4关于工程款支付”约定案涉项目采取进度款和结算款支付的方式。其中，“进度款：按实物工程量进度完成情况支付工程进度款。具体为：承包人提交的进度款申请报表经监理人和发包人委托的跟踪审计单位（如有）审核确认后报发包人审批，发包人在次月10日前完成进度款审核审定工作并进行进度款支付。每期进度款按经审定的承包人每月实际完成工程量的75%支付，工程竣工验收合格后，支付经审定的工程进度款总额的80%”。“结算款：发包人督促相关审计单位在国家规定的时限内完成相关审计工作。工程经审计审定后，支付至经审计审定的工程结算价款的97%，其余款项作为质量保修金”。“25.7工程结算价款以审计机构审定结果作为最终支付依据。”钢某公司主张就案涉工程罗某雄施工部分而言，其提交审定的工程款经遵义开某公司初步审定为6884.47万,遵义开某公司并未支付完毕该款项，肯定存在欠付情况。遵义开某公司对该金额未表示异议，但其表示从工程整体而言已经支付完毕进度款。因此，本院认为，双方之间并未达成确定罗某雄施工阶段的工程款的合意，并未结算。现案涉工程尚未竣工验收，钢某公司和遵义开某公司之间也并未进行结算。因此，根据上述合同约定，遵义开某公司只承担进度款范围内的支付责任。

罗某雄施工部分的工程款的金额为92788125.27元。本案虽然是罗某雄提出的工程款诉讼，但钢某公司和遵义开某公司均参与了诉讼并对鉴定依据、结论进行了质证，法院也已经对其各方的意见进行了认定和实质性的审理，鉴定报告的作出亦是根据钢某公司和遵义开某公司之间签订的《建设工程施工合同》作出，本院对建设工程价款进行认定时，所依据的均是经过发包人、承包人以及监理认定的相关签证等资料。因此，鉴定报告可以作为遵义开某公司和钢某公司就罗某雄施工部分工程款结算的依据。因此，就罗某雄施工部分，遵义开某公司应支付钢某公司的工程款金额应为69591093.95元（92788125.27元×75%）。遵义开某公司实际支付的工程款为58052261.75元，尚欠11538832.20元（69591093.95元-58052261.75元）。

（2）不能仅凭发包人与转包人、违法分包人的主张认定工程款是否结清，发包人应提交证据予以证明。

【案例08】彭某灵、云南同某建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，最高人民法院，（2019）最高法民再8*号

【法院裁判认为】同某创达公司与同某建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，同某创达公司与同某建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同某创达公司与同某建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同某创达公司与同某建筑公司并未举示其他证据证明其主张。再审中，同某建筑公司承认其与同某创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同某建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同某创达公司另欠付同某建筑公司的工程款。

【案例09】黄某华、重庆市五某实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2019）最高法民终11*9号

【法院裁判认为】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人承担欠付工程价款范围内责任的前提是需要查明发包人与承包人之间的欠付工程款的数额。因独某县政府和五某公司之间均认为双方之间并未最终结算审计，工程款的金额尚不确定，况且独某县政府在本案中所举付款证据系其单方制作的统计表，不能证明其实际向五某公司支付工程款的金额，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，黄某华主张独某县政府承担责任的请求予以支持。

【案例10】东某房地产开发集团有限公司、安徽锦某建筑劳务有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2020）最高法民申51*2号

【法院裁判认为】本案中，东某公司与河北四某是否已实际完成结算，各方存在争议。东某公司主张双方于2015年12月8日签订的《工程合同终止协议书》中已确认结算金额为107689297元；河北四某、桥某公司均主张该协议中写明的数额是各方确认的实际收取工程款的数额，双方并没有实际结算。对此，二审法院认为，东某公司无证据证明《工程合同终止协议书》中确认的结算金额是经过真实对账、结算而产生。且该协议中记载的金额与施工过程中东某公司支付的进度款数额分文不差，不符合常理。因此认定东某公司与河北四某尚未真实结算。本院认为，结合二审查明的河北四某报送东某公司《省四某截止到2015.7月底工程进度分项明细表》中记载河北四某于2015年7月底已完成产值132755320元，已超过《工程合同终止协议书》中记载的107689297元的事实，结合本案实际情况，二审有关该问题的认定，并无不当。

3、其中，部分法院认为，如转包人、违法分包人已另外起诉发包人支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向转包人、违法分包人和实际施工人重复清偿，法院即可驳回实际施工人请求。

【案例11】中某建设集团有限公司、惟某营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省梵某山投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书，最高人民法院，(2021)最高法民终13*5号

【法院裁判认为】本案中，惟某公司和中某公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟某公司在其EPC总包范围内交由中某公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，中某公司主张梵某公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。余下工程项目未经过招投标程序，已违反《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中某公司原则上可作为实际施工人主张梵某公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。但是，承包人惟某公司已经通过（2021）最高法民终1312号案件[一审案号：（2018）黔民初109号]起诉发包人梵某公司支付工程款，并没有存在怠于主张权利情形，且本院已判决梵某公司向惟某公司支付欠付金额，为防止出现不同生效判决判令发包人就同一债务向承包人和实际施工人重复清偿，本院不再另行判决梵某公司在欠付惟某公司工程款范围内向中某公司承担连带责任。